现代行政法_何永红_9787308140072

　　《现代行政法/浙江省“十一五”重点教材建设项目》在对行政法理论进行系统阐述的同时，突出了理论与实际的结合。本书及时反映了近年来行政立法和学术理论的最新成果，也尽量回应了我国行政执法和司法实践中的最新问题。
　　《现代行政法/浙江省“十一五”重点教材建设项目》具有如下几个方面的特点：（1）把握基础原理与法学“前沿”和“热点”问题。本书在将基础原理阐述清楚的同时，也介绍法学“前沿”问题和最新出现的备受社会关注的“热点”问题。（2）做到理论和实际的密切结合。本书贯穿着案例教学理念，通过以案例引出行政法问题、以案例阐述行政法基本原理和以案例解释行政法规范的方法，使得本书内容生动活泼，以利于培养学生的问题意识和解决实践问题的能力。（3）创新形式和体例。为增强本书的可读性，本书突破传统教材的框架，作者何永红采取最有效的方式来阐述概念、原理和问题，比如插入“案例思考 ”、“问题探讨”、“旁评附注”、“概念辨析”等栏目，以引发学生阅读和思考兴趣。
　　本书为宁波大学研究生重点课程建设项目中期成果，适合大专院校法律本科生、法律硕士生、公共管理本科生和公共管理硕士生使用。

　　《现代行政法/浙江省“十一五”重点教材建设项目》自2007年起开工至今，几近八年。期间因课务、“表务”和会务等繁杂事务造成写作时断时续，但无论如何，笔者每年都坚持写上至少一二章。之所以坚持，是因为心中有个梦，想写一本学生喜欢阅读的教材。这种坚持，自然需要很大的决心，因为当前高校对教师的考评中，每年都得完成一定的科研任务。花八年时间，去磨这样一把“小刀”，必须承受每年完不成科研工作量的压力。本书的出版必须感谢宁波大学法学院张炳生院长、吴建依副院长，没有他们的多次催促，本书也许还在拖延中。
　　目前，我国行政法教材在数量上可谓呈汗牛充栋之观，其中也不乏大量的深受教师和学生喜爱的好教材。本书正是在学习、消化其中的众多好教材并博采众长的基础上，注重与时俱进，一方面，及时反映近年来行政立法实践和学术理论的最新成果；另一方面，关注和回应我国行政执法和司法实践中的最新问题。
　　一本好教材，无论从内容到形式，都应该能吸收学生。自己在读书时候，曾深深地感受到国外一些经典教材的魅力。这些教材在概念和原理的阐述中，喜欢引入关键性案例（Lcadingcasc）并作精微解析，甚至穿插一些活泼的法律故事以吸引读者。教材不仅内容丰富、思想深刻，而且资料新颖，形式活泼。我国行政法教材从整体上来说，在可读性方面还有很大的拓展空间。
　　本书写作中力图处理和协调如下几方面的关系：
　　第一，把握基础原理与法学“前沿”和“热点”问题。笔者认为，教材首先应该把基础原理阐述清楚，但在适当的地方，也简要介绍一点法学“前沿”问题或社会普遍关注的“热点”问题，以免教材内容过于枯燥和单一。只要方式掌握得当，基础原理和前沿问题之间不会有什么矛盾，还可以起到相辅相成、相得益彰的作用。
　　第二，做到理论和实际的密切结合。笔者认为，鉴于理论对解决实际问题的重要价值，对理论（原理）问题一定要说清说透，但又不能仅此而已，理论的阐述还必须结合实际问题，结合案例来说明，否则理论本身也难以说清说透。本书体现了案例教学的特色，注重以案例引出法律问题；同时以案例阐述原理和解释规范。
　　第三，在继承中有所创新。在形式和体例上，本书尽量参照现有教材的做法，但又不拘泥于传统框架，而采取我们认为对概念和问题阐述最有效的方式，比如插入“案例思考”、“问题探讨”、“旁评附注”、“概念辨析”等栏目，既增加信息量，又增强可读性。
　　第四，用开阔的理论视野来关注中国的行政法问题。笔者认为，一本好的教材，其问题意识必须是本土的，但理论视野必须是开放的。本书立足于中国当今行政法的现实，又将理论视野投射于行政法治的先进国家，旨在使学生既能掌握国外行政法的基本知识，又能帮助他们认识、探讨并解决中国自己的行政法问题。
　　无论从理论的精致性还是问题的丰富性而言，行政法教材都是值得花时间去精雕细刻的。本书写作虽历时不短，但笔者仍然觉得时间很不够，以致很多重要专题没能展开阐述，只能留待今后去补充和完善。同时，由于作者水平的限制，本书一定存在不少纰漏，恳请读者诸君批评指正。
　　何永红
　　2014年8月31日于宁波大学
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　　第三节行政法
　　一、行政法的涵义
　　行政法是有关行政的法律规范，是控制和规范行政权的法律规范系统。作为公权力的行政权，因其存在滥用和腐败的本性，故行政法之于行政权的基本作用在于控制行政权的行使。具体来说，行政法是有关行政的主体、职权、行为及程序、违法及责任和救济关系等的法律规范的总称。
　　l。行政法是有关行政（即主要是与行政权行使有关）的法
　　这是行政法在性质和内容上不同于其他部门法的区别所在。凡是行政权的行使以及与之相联系的活动，以及基于此而形成的种种社会关系，都属于行政法所规范的内容和其调整的范围。行政法是独立的法律部门，它具有自身特定的调整对象和调整方法。行政法是由各种法律规范和原则构成，并通过各种各样的、多层级的法律形式表现出来（如宪法、法律、法规以及判例、习惯等众多形式）。
　　2．行政法的内容主要涉及行政权的行使及其后果方面
　　行政法的内容具体包括行政权的主体、行政职权的分配与设定、行政职权的行使活动或者与行政职权相关联的活动、对行政权的主体及活动的监督、对公民或组织权益的保障与救济等。从行政法的内容构成上看，大致可包括行政组织法（即行政权的行使主体的组织结构及人员、行政权的配置及权限等方面的法，主要包括行政机关组织法和公务员法）、行政行为法（即行政权如何行使之法，包括行政实体法和行政程序法）、行政监督法和行政救济法（包括对行政权行使进行监督和对其后果进行补救两个方面）。
　　3．行政法属于公法
　　公法是与私法相对应的概念。所谓公法，即是调整公权力的获得和运行的法律规范；所谓私法，即是调整私权利运行的法律规范。传统意义上的公法包括宪法和行政法。实际上，宪法是宏观上调整公权力获得和运行的法律规范的总和。如前所述，国家权力的作用可以分为立法作用、行政作用和司法作用．调整立法权的法为立法法、调整行政权的法为行政法、调整司法权的法为司法法。立法法、行政法、司法法是在宪法宏观调整国家权力的基本原则之下，调整某一部分具体的国家权力作用的法律规范。因此，它们都属于公法的范畴。公权力的获得和运行与私权利完全不同，因此，公法的调整原则和调整方法与私法也就完全不同。
　　4．行政法的存在是为了控制和规范行政权的运行
　　作为公权力的行政权，必须由法律限制其范围、控制其行使，才能得以善用；繁杂的社会公共事务又需要行政权去进行有效的处理，法律上又需要保障其充分行使；不同领域的行政事务、不同重要程度的行政事务，需要诸多的行政机关去处理，法律上又需要对行政权进行合理规范和协调。但是，行政法在本质上的基本功能是为了控制行政权．在法律上无法控制行政权运行的情况下，保障和规范行政权的基本功能也就不复存在，行政法也就毫无价值。行政法对行政权的控制表现在：一方面从消极方面防止行政权可能的滥加行使，另一方面又从积极方面配合行政，为行政权的行使提供依据、确立标准、指明方向，从而保证政府有效地实施法律。
　　二、行政法的特征
　　行政法作为一个独立的法律部门，除具有法律部门的共有特征外，与其他法律部门相比较又具有其自身的特征，具体体现在内容和形式两个方面。
　　（一）行政法在内容上的特征
　　1．行政法涉及的领域具有广泛性
　　行政法所规范的对象就是行政，而行政所涉领域极为广泛，正如“从摇篮到墓地”（甚至“从子宫到墓地”）所形容的那样，行政几乎触及所有的社会生活领域，行政法就不得不面对这一现实需求而作出相应的反应和调适。行政法的内容涉及国防、外交、公安、民政、工商、税务、教育、卫生、城建等社会生活的各个方面。
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